南昌知名刑事律师

    仔细研读了《山东法制报》2003年3月11日第3版《死亡赔偿案，能跟我扯上关系吗？》一文，总的感觉是这个案件涉及的法律关系多，案情复杂，分析受案法院的判决与说理，其在法律适用和程序处理上尚有欠妥之处。

　　按照文章交待，试将法院查明事实及案件处理程序总结如下：

　　2001年5月14日，受害人孙某领取工资后，与本厂同事贾某等人到县城新昌路“正大酒家”就餐。席间，他们喝了3瓶“宏源春”白酒后，请客的孙某下楼结帐。返回后，有人提出再喝啤酒，孙某没有同意，但拿出10元钱让他再买一瓶白酒，而此人却借机让服务员上了瓶“五梁液”，这种白酒太贵，贾某自作主张把“五梁液”退了，换成了啤酒，这样又喝了8瓶啤酒。散席后，孙某与做主把白酒换成啤酒的贾某发生口角，借着酒劲，双方互相辱骂。孙先动手打了贾某一拳，贾还了他一巴掌。孙某叫骂，贾某就追他，孙某径直向北跑，贾某跑掉了鞋后停下不追了。但贾某仍向北跑，掉入深约2.5米的“台阶式通道底部”，摔伤了头部，经抢救无效死亡。

　　死者家属向法院提起民事诉讼，要求贾某等和死者一起喝酒的人及县建设局赔偿20余万元。

　　昌乐县法院一审判决作出后，当事人不服提起上诉。潍坊市中级人民法院以漏列当事人为由发回重审。

　　该县法院重审此案，追加了修通道的当事人殷俊荣，并判决其承担20%的死亡赔偿责任。

　　法院另查明，事发地为1996年新昌路扩建时遗留下的一条大沟，这也是“市政工程”，所以县建设局作为工程的“管理者”；事故发生的通道是殷俊荣修建的，他自己出入方便，也为他人方便，填沟修了这条“斜行台阶式通道”。2001年8月1日，也就是事发以后，本案的另一被告、县建设局制作了“停止违法行为通知书”，该通知书查明殷俊荣未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城市规划法》第32条和山东省实施办法第40条的规定，责令其拆除违章建筑，恢复原貌。殷俊荣认为他修路搭桥是公益行为。昌乐县法院认为受害者是从殷俊荣修建的台阶式通道上摔死的，而这个通道是违章建筑，该通道未采取安全防护措施，存在安全隐患。

　　针对上述案情，殷俊荣大倒哭水（具体理由原文已作交待）。在一定程度上，我完全支持山东金孚律师事务所刘华池律师的观点。但似乎本案还有更深的法学理论和程序价值没有挖掘出来。笔者不才，愿意抛砖引玉，请教于大方之家。

　　一、本案诉讼程序大有问题。

　　从以上案情分析可以看出，本案中原告在诉讼中要求承担责任的主体是贾某等和死者一起喝酒的人以及县建设局，可见本案中被告主体应当是明确的，原告起诉殷俊荣与否是其诉权中的自由处分（或者称自由选择）权的充分体现（我国民事诉讼法第十三条，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利）。在这种情况下，法院依职权追加当事人（殷俊荣）为被告就很难说程序上合法。

　　再看相关法律规定，我国民事诉讼法第一百一十九条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。最高法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第57条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；上述意见第183条，必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成，发回重审。民诉法第一百五十一条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用的法律进行审查。

　　之所以不惜笔墨罗列上述法条，是因为从中我们不难看出，人民法院追加殷俊荣的理由只有一个：即其是“必须参加诉讼的当事人”。何谓“必须参加诉讼”，未见相关法律解释。按照通常的学理解释，“如果某些没有提起诉讼或者被提起诉讼的公民、法人和其他组织，不与已提起诉讼或者已被提起诉讼的公民、法人和其他组织一并成为民事诉讼中的当事人，民事诉讼就无法得到解决”（引自刘家兴主编《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社，2001年3月重排本第168页）。殷俊荣符合这个条件吗？我看不大符合，因为这个诉讼并非必要的共同诉讼，换句话说，殷俊荣不是共同侵权人，因为本案中存在着多个法律关系（在下一部分将作详细阐述），不知道受案法院给出的理由是什么。

　　其实，从深层次上讲当事人的追加制度涉及我国的民事诉讼模式的弊端。

　　民事诉讼模式是指法院审判行为与当事人诉讼行为之间的关系模式，亦即法院与当事人之间诉讼权限的配置模式。通说认为存在注重法院职权的职权主义和注重当事人行为的当事人主义两种基本的诉讼模式。职权主义强调法官在诉讼中的主动性，更注意法官职能的发挥，法官对寻求案件事实真相负有责任，诉讼以法官对案件的调查为主线而展开。在这种诉讼模式中，当事人双方尽管也具有平等的诉讼权利和义务，但受到法官较多控制，法官不是消极的裁判者，而是诉讼的积极参与者。

　　事实证明，职权主义反映了法院与当事人之间关系的偏失，存在着较多的危害，容易导致诉讼不公正，损害诉讼的民主性，助长法官专横，有损法院形象，不利于案件事实的调查认定，降低诉讼效率。

　　由此，学者建议我国民事诉讼模式改革的主要内容之一就是：将现行国家干预与当事人处分相结合的处分原则改造为完全的处分原则；将法院在一、二审及再审程序中的审理裁判范围严格限制在当事人诉讼请求之内；取消追加当事人制度。

　　或许，惟有如此改革，才能真正避免殷俊荣以及殷俊荣们再遭受这样的委屈。

　　二、本案中诸多法律关系纷繁复杂，还须一一理顺。

　　本案中殷俊荣与受害人之间是因其擅自搭建“斜行台阶式通道”，而致受害人因在该通道上通行时不慎致死引发侵权赔偿纠纷，适用侵权法；“正大酒家”以消费与服务为主要内容的服务合同关系，可以适用合同法或者消费者权益保护法；贾某等其他喝酒人与受害人之间是无偿的民事行为，即一方请客，一方付约，这种行为不能称为民事合同，也不能适用合同法的有关规定，只能看作一种事实行为。对此，我国法律无明文规定。法理上称之为“好意施惠关系”，其与合同的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律行为上的法律效果意思，无受其拘束的意思。（参见王泽鉴著《债法原理》第一册，中国政法大学出版社，2001年7月第一版第199页）；受害人与建设局之间是因公共设施施工、管理人责任而产生的特殊侵权责任。 　　三、关于本案的归责原则

　　在搞清了事件所涉及的法律关系以后，民事案件中另一个必须解决的问题是适用何种归责原则。我国民事法律有过错责任、无过错责任、公平责任三种原则。其中过错责任为原则，后两者作补充。从本案案情分析，原告是要求适用过错责任的，法院判决似乎也是按该归责原则处理。

　　在我国，一般侵权损害必须同时具备损害事实客观存在、侵权行为与损害事实有因果关系、行为人有过错、行为违法四个构成要件。在某些特殊情况下，即使四个要件没有同时具备，但法律规定当事人承担民事责任的，当事人也必须承担，这就是特殊侵权行为。特殊侵权适用过错推定、无过错责任和公平责任三种归责原则，但必须是法律有明文规定。原告提起的侵权损害赔偿之诉，其事由不具有法律规定的其他特殊侵权损害情形。本案有明显的加害人（即便其责任事实上可能小于受害人）存在，不能适用因无人有过错承担责任时才适用的公平责任原则，因此只能按一般侵权损害适用过错责任原则。

　　　殷俊荣既与行为人没有侵权的共同故意，更没有实施共同的侵权行为，因此如果强行推定其过失，也只能说其对该通道的管理过失。这就必须说明该通道的性质。从案情交待来看，该通道不能类推为建筑物或者公共通道（不能适用民法通则第125条、126条），因为该通道是殷俊荣个人所修，其目的也只是个人通行，其不符合公共设施的通用目的，也不能依此规定承担法律责任。

　　不能因为殷俊荣与受害人受侵害事件“不是毫无关系”作为让其承担责任的依据，因为并不是所有的“有一定关系”的因素都应当作为判定民事责任的事实依据，而且，实际上本案中他与受害人受害事件之间只是偶然地发生了关系，根据民事责任归责实践的通行理论及普遍做法，这种偶然联系不属于法律上可以发生归责效果的因果关系。这种联系不仅是偶然的，而且是完全可以替代的，换句话说，这种联系对于事件的发生毫无意义（可不可以断言，没有这条通道，受害人甚至会受到更大的伤害？）。

　　因为损害事实的发生就强行倒推因果，这种司法认知是违反逻辑法则的。最终作为道路修筑人无论如何都难逃这种逻辑陷阱，这对他来讲也是不公平的，也不符合民事法律中当事人一律平等的原则。

　　如果仔细研究，不难发现现在司法实践中有一种不太合适的情况，类似事故中原告以及法院往往以行为人的违规之处（详见本案中的停止违法行为通知书部分）作为其过错的具体表征。当然用这些违规之处来说